Position dominante : dessine-moi un abus (L’Opinion)

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Dans une précédente chronique, nous avons montré à quel point la notion de monopole – et plus généralement de position dominante – était délicate à apprécier, y compris dans l’univers du numérique et des plateformes : une forte part de marché n’est pas toujours synonyme d’un fort pouvoir sur le marché. En la matière, il faut toujours raisonner au cas par cas.

Supposons que la position dominante d’une entreprise sur le marché soit établie. A partir de quel moment doit-on considérer qu’elle en abuse ? Difficile question, qui revient à tracer une frontière entre ce qui relève de la domination « normale » et ce qui est injustifié. L’abondante jurisprudence européenne sur l’article 86 du Traité de Rome – devenu l’article 102 du TFUE – nous fournit des éléments de réponse.

Un premier cas de figure est représenté par les « abus d’éviction » : l’entreprise dominante va empêcher un concurrent de se développer, voir le pousser vers la sortie, en utilisant des moyens qui ne sont pas directement liés à ses mérites propres, c’est-à-dire à la cause de sa domination. Imaginons par exemple qu’une entreprise lance un produit innovant et très apprécié par les clients. Elle va fort logiquement conquérir une grande partie du marché, disons 70 %. Mais si elle décide de nouer avec ses clients, fussent-ils d’accord, une relation d’exclusivité, son comportement devient abusif puisqu’elle ferme 30 % du marché aux concurrents. Même chose avec la pratique des ventes liées. Une entreprise peut utiliser sa domination sur le marché A, acquise grâce à ses mérites, pour conquérir un marché B, sur lequel elle n’est pas encore dominante, en liant les deux produits. Comme les clients ont besoin de son produit, l’entreprise dominante va réduire de manière artificielle la concurrence sur le marché B. Au-delà de ces deux exemples, la liste des pratiques d’éviction est longue : prix « prédateurs », dénigrement, remises de fidélité, etc.

Un second cas de figure, moins connu, est celui des « abus d’exploitation». Une entreprise dominante va profiter de sa position privilégiée pour pratiquer envers ses clients des prix ou des conditions «inéquitables », pour reprendre les termes mêmes de l’article 102. Par exemple, elle peut vendre son produit très cher, par rapport à son coût de production. Mais à partir de quel seuil peut-on dire qu’un prix devient «excessif » ? L’économiste est de prime abord sceptique : on ne peut accepter le principe de la position dominante et refuser à l’entreprise dominante le droit d’en tirer tous les fruits ! Mais une approche plus pragmatique consiste à s’interroger sur des comportements de hausses de prix difficilement explicables : bien que les conditions du marché n’aient pas changé, le prix a subitement explosé.

Tel est le cas dans deux affaires antitrust récentes, l’une en Italie, l’autre au Royaume-Uni : des laboratoires pharmaceutiques ont été condamnés pour avoir augmenté le prix de médicaments, sans justification objective. Il faut dire que la hausse de prix n’avait rien d’anecdotique : en Italie, elle atteignait…1 500%. Sans qu’il soit besoin d’adhérer à la doctrine du «juste prix » de Saint Thomas d’Aquin, on peut sans peine convenir qu’il s’agit là d’une pratique…abusive.

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